Após muita expectativa por parte do contribuinte, o Superior Tribunal Federal (STF) pretende finalmente concluir o julgamento do RE 574.706, que estima-se pode representar um ganho de R$ 250 bilhões potencialmente para todos os contribuintes.

No mérito do processo, o entendimento da Suprema Corte é de que não se pode incluir o ICMS na base de cálculo para a apuração de PIS e da COFINS, pois o imposto não acresce o somatório do faturamento, base de cálculo para as contribuições citadas. Significa dizer que o tributo é ônus fiscal ao qual o contribuinte está sujeito e, portanto, não representa ingresso de receita em suas operações.

Neste prisma, a empresa que desejar excluir o ICMS da base de cálculo do PIS COFINS continua necessitando ingressar em juízo para que possa usufruir deste entendimento, porquanto somente não será necessário mover ação no momento em que a Receita Federal dispensar a cobrança ao contribuinte, fato que até o momento não ocorreu.

Do ponto de vista operacional, a empresa que conseguir a liminar para a retirada do ICMS, deverá ter atenção para as alternativas existentes e a devida apuração. Inicialmente, o contribuinte poderá optar pela retirada imediata do ICMS após a decisão, porém deverá ter o cuidado em saber que a tutela concedida poderá, ainda que em possibilidade remota, ser revertida em decisão desfavorável ao final do processo, o que acarretará a cobrança do tributo monetariamente corrigido. Em postura mais conservadora, é recomendável que não se retire imediatamente o imposto da base de cálculo e que ao fim do processo seja solicitada a restituição ou compensação dos valores devidos.

O ganho é evidente, vez que o impacto do imposto na base de cálculo do débito é muito superior ao impacto no crédito, entretanto, ao fazer o cálculo, não se pode esquecer dos reflexos existentes nas entradas e nas saídas.

No dia 19 de outubro de 2017, foram interpostos os embargos de declaração. O julgamento dos mencionados embargos foi marcado e adiado por diversas vezes desde então. A novidade é que em 13 de maio será finalizado o julgamento do mencionado Recurso Especial.

Os embargos de declaração propostos pela União visam discutir a modulação dos efeitos, no sentido de que o contribuinte não possa aproveitar-se dos últimos cincos anos e que a decisão somente tenha efeitos a partir do início de 2018. Pontua-se que a decisão não especificou se o ICMS seria o destacado ou o apurado pelo contribuinte, deixando em aberto este entendimento, fato que a União pretende discutir em sede de embargos de declaração.

Diante deste novo cenário, aconselha-se ao contribuinte que pretende retirar o ICMS da base de cálculo do PIS COFINS que ingresse com urgência em juízo, visando garantir o direito de se beneficiar da decisão, bem como o crédito apurado nos últimos cinco anos.

Hudson Gomes – assessor jurídico do Setcemg e da Fetcemg