Ao julgar os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706/PR, depois de firmada a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, o plenário firmou aspectos relevantes quanto aos efeitos desse julgado.

Primeiramente, por maioria dos votos (oito a três), optou-se pela modulação temporal dos efeitos do julgado, de forma que a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições  se aplica somente a partir da data da sessão de julgamento em que o Supremo Tribunal Federal fixou tal entendimento, isto é, 15 de março de 2017. Foram vencidos os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurelio.

Na oportunidade, porém, ressalvaram-se as ações e procedimentos judiciais e administrativos protocolados até essa data, cujos efeitos da exclusão se aplicam ao período resguardado pelo procedimento individual.

Ainda no que tange à restituição, também com oito votos favoráveis, ficou firmado que o ICMS a ser devolvido é aquele destacado na nota fiscal, vencidos os ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes.

No mérito, os embargos não foram acolhidos por entenderem não se verificar omissão, obscuridade, erro material ou contradição no julgado, mantendo-se os entendimentos de (i) ausência de similitude da matéria com os julgados RE 212.209/RS e RE 582.461/SP; (ii) impossibilidade de confusão do conceito constitucional de “receita bruta” – que deve ser entendido como o ingresso financeiro que se integra ao patrimônio do contribuinte na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições – com o seu conceito contábil; (iii) conquanto se tenha a escrituração do ICMS, o regime da não-cumulatividade impõe que todo ICMS seja excluído da base de cálculo das contribuições.

“É de se esperar que os entendimentos firmados nesse julgado impactem diretamente nas ações “filhotes” dessa tese, como a de exclusão do ISS e do PIS/COFINS da própria base de cálculo, ainda que tais matérias estejam individualmente afetadas pela repercussão geral em ações específicas, não somente quanto ao conceito constitucional de “receita bruta” firmado, quanto na probabilidade de aplicação de modulação temporal de efeitos”, avalia o advogado Reinaldo Lage, assessor Jurídico do Fetcemg/Setcemg. Nesse sentido, alerta ele, revela-se indispensável que o contribuinte que queira resguardar seu direito à restituição ingresse com as medidas cabíveis antes de essas teses serem levadas a julgamento no Plenário.